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勞動法律典型法律問題勞動合同法

導語

結合實踐經驗，總結了十條較典型勞動法律問題，希望能引起HR尤其是新晉HR的重視。

2014年已經離我們遠去，時間雖已遠去，但終究會沉淀出一些有用的東西供我們思考。在過去的一年中我每天都會接到大量的咨詢，處理過各種各樣的勞動爭議案件，現在回過頭來看一看這些案件，發現HR在勞動法的關注度以及掌握運用的程度上已呈現上升趨勢，這令我們很欣慰。但是我們又發現，很多HR在對勞動法的理解上存在一些誤區，這些誤區如果不糾正，很可能給企業帶來不必要的損失。通過過去一年案件的總結再結合實踐經驗，我總結了十條較典型問題，希望能引起HR，尤其是新晉HR的重視。

NO.1 以為在試用期內可以任意解雇員工

試用期，很多人覺得就是試著用嘛，是勞動者和用人單位雙向選擇的過程，勞動者覺得單位不行，隨時走人，單位覺得勞動者不行，隨時解聘，這難道還要給補償金的？

是的，朋友！法律是嚴肅的，真沒有您想得這么隨意。雖然實踐中試用期內解聘維權的人少，但并不代表法律沒有賦予勞動者這項權利。

先來看看法律規定：

《勞動合同法》第三十九條，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期內被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；（勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的）

（六）被依法追究刑事責任的。

《勞動合同法》第四十條，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

從以上法律規定，可以得出兩點結論：（1）合法解除需要證明勞動者不符合錄用條件；（2）但不符合錄用條件不是唯一的理由。

細心的HR可以注意到，39條和40條同樣是合法解除，區別在于39條無需支付任何經濟補償，而依據40條解除需要支付經濟補償金。可見，無成本、最容易考察和實現的就是證明勞動者不符合錄用條件。

?建議：HR在員工入職前應明確錄用條件并保存相應證據，在辭退時盡量使用第39條的理由。

NO.2 以為員工只有在本單位工作滿一年才享受帶薪年休假

在本單位工作滿一年享受帶薪年休假，這是沒有問題的，但是，您沒有考慮到另外一種情況，比如，王某從A公司8月6日離職，8月7日隨即入職B公司，中間無一天間斷。性質上也屬于連續工作。且法條并沒有說必須在本單位連續工作12個月以上才享有。

《職工帶薪年休假條例》第二條，機關、團體、企業、事業單位、民辦非企業單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續工作1年以上的，享受帶薪年休假。

《企業職工帶薪年休假實施辦法》第三條，職工連續工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假。

?建議：在規章制度中明確“連續工作”標準為“一日接一日地不間斷”，并要求勞動者相關證明工作的連續。

NO.3 以為女職工在“三期”內就不能解雇

《勞動合同法》第四十二條，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；

（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形。

請注意：是不能依照40條、41條規定，那依據39條，比如，嚴重違反單位規章制度的，單位是完全有權解雇該員工的，即便是“三期”女職工也不例外。法律特別保護“三期”女職工的權益，但不是一味地強調權益擴大化，“三期”女職工也應當認真遵守單位的規章制度，這是每一位勞動者應盡的義務。

?建議：完善規章制度，明確嚴重違紀標準，并向勞動者公示得到認可，保留“三期”女職工違紀證據，并在違紀后及時發出書面通知。

NO.4 以為超過一年未簽勞動合同就不需要支付雙倍工資

“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”眾所周知。

有三種情況（即“連續十”“雙十”“兩次固定期”）應當簽訂無固定期限勞動合同，不簽訂也應當支付雙倍工資，也眾所周知。

而難點在于“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”中的“視為”后是否也應當支付雙倍工資？

實踐中，很多HR認為，既然已經“視為”了，就與簽訂書面無固定期合同有相同的效力，不應當支付雙倍工資。主張雙倍工資的時效為一年，超過一年就不能主張雙倍工資了，勞動者可以到仲裁委申請確認屬于無固定期勞動合同關系。

不錯，是可以主張確認無固定期勞動合同關系。但是，需要說明的是，這并不影響勞動者主張雙倍工資。看下最新規定：

《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》第28項紀要：《勞動合同法》第八十二條“二倍工資”的認定與起止時間、計算方法？

二倍工資適用時效的計算方法為：在勞動者主張二倍工資時，因未簽勞動合同行為處于持續狀態，故時效可從其主張權利之日起向前計算一年，據此實際給付的二倍工資不超過十二個月，二倍工資按未訂立勞動合同所對應時間用人單位應當正常支付的工資為標準計算。

光看法條可能理解有障礙，我們舉例說明：

小明2012年10月15日入職A公司，公司一直未與其簽訂勞動合同，2014年2月14日小明離職，2014年2月20日小明向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁要求支付未簽合同雙倍工資，A公司對未簽合同事實不予否認，但主張超過時效為由進行抗辯，最終，仲裁委裁決A公司向小明支付2013年2月20日至2013年10月14日期間的雙倍工資差額。

依據就是上述會議紀要規定。

首先，小明在離職后一年之內申請勞動仲裁，符合法律規定。

其次，2013年10月14日，小明入職A公司已滿一年，視為簽訂了無固定期限勞動合同，所以，之后的雙倍工資不能主張。

最后，根據《會議紀要（二）》的規定，因為主張權利的時候未簽合同的行為一直處于持續的狀態，所以，訴訟時效可以向前計算一年，即2013年2月20日，所以，小明可以獲得的雙倍工資時間段為2013年2月20日至2013年10月14日。

?建議：入職一個月內與勞動者簽訂書面勞動合同，員工拒絕簽訂應當保留證據，并在一個月內及時辭退，不需支付任何經濟補償。

NO.5 以為HR不簽合同也要支付雙倍工資

HR也屬于勞動法規定的勞動者，單位未與其簽訂書面勞動合同，當然也適用勞動合同法關于支付雙倍工資的規定。但是，不能一概而論。如果有證據能夠證明HR的主要職責就是訂立勞動合同的話，主張雙倍工資一般是不予支持的。《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》第31項紀要：用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負責人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同并依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，應否支持？

用人單位法定代表人依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持。

用人單位高管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責范圍包括管理訂立勞動合同內容的除外。對有證據證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。

用人單位的人事管理部門負責人或主管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負責人的工作職責，可不予支持。有證據證明人事管理部門負責人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。

?建議：HR及其他高級管理人員應及時與自己簽訂勞動合同，一式三份，除人力資源部門保管一份外，可將另外一份留存行政部門及總經理處留存，并將此條寫入規章制度中。

NO.6 以為勞動者提出辭職一概不用補償

以前，勞動者提出辭職都會以“個人原因”、“身體不適”、“不適合該工作”等理由提出辭職，單位一般會批準，結清工資辦理交接后雙方也就兩清了。可隨著勞動者法律意識的逐漸提高，越來越多的勞動者知道了，主動辭職也可能拿到經濟補償的，那就是以單位存在某一項或某幾項違法行為為由要求解除勞動關系。

如果單位的違法行為存在，那么那“N+1”的經濟補償金少不了了。

所以，勞動者都“門兒清”了，HR可不能不知哦，這是基礎知識。

《勞動合同法》第四十六條，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；

（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條 第一項規定終止固定期限勞動合同的；

（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；

（七）法律、行政法規規定的其他情形。

《勞動合同法》第三十八條，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

?建議：可準備單位統一格式辭職申請，并避免上述違法行為的存在。

NO.7 以為違法生育二胎不享受產假

首先，根據《勞動法》第六十二條規定：“女職工生育享受不少于90天的產假。”按照現有規定，產假已延長至98天。可見，女職工生育的產假是法定的，只要有懷孕和生育的事實，就應該享受產假，單位是應當無條件批準的。

但是，根據《女職工勞動保護規定》第十五條“女職工違反國家有關計劃生育規定的，其勞動保護應當按照國家有關計劃生育規定辦理，不適用本規定。”又根據《北京市人口與計劃生育條例》第三十九條規定：“違反本條例規定生育子女的夫妻，應當依法繳納社會撫養費。征收社會撫養費的具體辦法，由市人民政府制定。”第四十條規定：“機關、社會團體、企業事業組織的職工違反本條例規定生育的，由其所在單位給予行政處分或者紀律處分；分娩的住院費和醫藥費自理，產假期間停止其工資福利待遇；三年內不得被評為先進個人、不得提職，并取消一次調級。”

可見，勞動者違反計劃生育政策生育二胎除要按規定支付社會撫養費外，不能享受產假工資待遇，同時，妊娠、分娩、產褥期發生的檢查費、接生費、手術費、住院費以及藥費等一切費用均由本人自理。

所以，HR應注意，應當給員工休產假，但是，可以不發工資。

?建議：及時關注員工動態，可根據實際情況對員工調崗至較適合崗位，并協商一致做好變更勞動合同的工作，避免員工長時間休假導致崗位空缺給單位造成不必要的損失。

NO.8 以為給員工解決了戶口，就可以約定服務期

在北京、上海等一些一線城市，很多單位以可以解決戶口為吸引人才的招聘手段。這確實受到勞動者歡迎和青睞。而單位一方為了留住人才，會跟員工約定服務期或違約金。

需要說明的是，單位只有為勞動者提供專項培訓費用，進行專業技術培訓的，才能與勞動者約定服務期。解決戶口，并不符合上述條件，故不能約定服務期，違約金自然也不能約定。

但是，并不是沒有任何救濟辦法，如果確因勞動者違反了誠實信用原則，給單位造成了損失，是可以要求賠償的。

《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》第33項紀要：用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口，雙方據此約定了服務期和違約金，用人單位以雙方約定為依據要求勞動者支付違約金的，不應予以支持。確因勞動者違反了誠實信用原則，給用人單位造成損失的，勞動者應當予以賠償。

?建議：對于辦理戶口等支出保留證據，對于勞動者給單位造成的損失保留證據，入職前對勞動者進行背景調查。

NO.9 以為工傷職工可以無限期休假

實踐當中，有很多HR會遇到工傷員工一休就休幾個月，甚至一整年，讓員工來上班，他就拿出醫囑，令HR很是頭疼。那工傷職工真的就可以無休止休假嗎？答案是否定的。

根據2010年12月8日國務院第136次常務會議通過的最新修訂的《工傷保險條例》第三十三條規定：職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。

停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴重或者情況特殊，經市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過12個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發原待遇，按照本章的有關規定享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續享受工傷醫療待遇。

也就是說，工傷是有醫療期規定的，工傷的醫療期實際上就是停工留薪期，一般不超過12個月，最長不超過24個月。

停工留薪期的長短的確定，不是按照醫生的休假建議，而是按照《工傷保險條例》第三十三條的規定，醫生的休假建議是不能作為依據的。再嚴重的傷病，醫生能夠給的休假建議都是短期的，停工留薪期最終止于工傷職工評定傷殘等級之日。

所以，員工是不可能無休止休假的，過了停工留薪期再休假可以按照醫囑給予病假工資待遇。

?建議：員工傷情穩定后，及時去做勞動能力等級鑒定，并可要求做停工留薪期鑒定。員工無故曠工情況下，及時發出書面通知，并保留證據，按照規章制度的嚴重違紀標準作出解除勞動關系決定。

NO.10 以為競業禁止和競業限制是一回事

競業禁止和競業限制雖然看起來只有二字只差，但是有本質區別。競業禁止主要是在《公司法》中規定，競業限制則是在《勞動法》中規定。一個是法定義務，一個是約定義務。為了讓HR更明了，我做一簡單歸納